施工企业如何规避建筑合同风险?
建筑市场经济是契约经济,承发包双方的责权利关系主要通过双方签订的建设工程合同(包括工程勘察、设计、施工、监理合同)来确定。合同风险,即在建设工程合同的签订、履行、变更直至终结整个过程中不确定因素可能引起损失的风险。
这种风险对于发包人和承包人都存在,但在我国建筑市场中,承包人所要承担的合同风险远远大于发包人。因此,如何加强合同管理,有效防范合同风险带来的损失,避免或减少因合同条款粗放、风险预防不明确等因素产生合同纠纷,直接关系着我国建筑业企业的生存和发展。
1、建设工程合同签订阶段风险分析
合同模式决定合同当事人之间的风险分配程度。如按照建设模式,建筑工程合同可以分为EPC、BT、BOT等,对于发包人而言,签订三种合同所需承担的风险依次增大。另外按照计价模式,建筑工程合同通常可以分为三种:总价合同、单价合同、成本加酬金合同,对于承包人而言,签订三种合同所需承担的风险依次减少。在合同签订阶段,发承双方首先需选择合理可行的合同模式,从而使各方的目标达到一致。
合同内容决定合同当事人之间的风险分配原则。在合同签订阶段,发承双方还需在合同条款中对风险进行预测和定义,并就风险责任分配和落实。如为应对由于市场价格波动引起合同履行的风险问题,签订合同时一定要考虑到市场价格异常变化的风险,依据合同风险的公平合理分担原则确定合同当事人应承担的责任和风险的范围。
发承双方在签订合同时尤其需规避合同缺陷导致的风险,应重点审查合同对于承包范围、合同价款、质量标准、施工工期以及工程变更、工程结算、争议解决、风险转移等内容的约定。
2、建设工程合同履行阶段风险分析
随着业主、总承包商、分包商、制造商、运输商、服务商间合同的签订,工程风险被逐步分散转移至建设参与主体。
承包商对工程建设的成果具有关键影响:一旦承包方由于资金周转困难、项目管理乏力、风险管控滞后等因素,难以依据合同约定及时履行经济、技术、工期、质量、安全义务,将会造成不可估量的损失。监理人对工程建设的效率具有把关作用:其行为失责可能带来检查、联络失误风险以及逾期验收、试车、发出指示和批文风险,影响合同顺利履行。供应商则对工程建设的质量具有直接影响,所供应材料的质量、品牌、规格、型号、运输、结算都可能造成履约风险。针对各参建主体可能带来的合同风险,发包人应强化过程管理,确保合同履行得到有效管理。
与此同时,各参建主体也可能面临来自业主的合同风险,如逾期答复、审批、验收、接收、支付的风险以及未及时提供开工条件、提供资料存在错误疏漏、设备规格不符合要求等。针对源自发包人的合同风险,承包人应提高警惕,积极通过工程索赔等降低风险、减少损失,如总承包商向业主就商务条款、技术规范和图纸中的缺陷进行索赔。
3、建设工程合同变更阶段风险分析
由于建设工程的不可逆性以及投资大、周期长等特征,建设工程合同履行作为一个动态的过程,往往呈现连续性、多变性等特点。因而即使合同签订再完备、参建主体再尽职,工程建设中也总会出现意料之中或意料之外的合同变更。
合同变更颇为常见,也常常伴随有风险因素。为保证合同更好地履行,发承双方一方面应避免“应变更合同的没有变更”这一情况出现,另一方面也应正确区分情势变更与商业风险:情势变更一般为订约时无法预见、由不能预料的重大变故引起、不可归责、使合同履行在客观上不可能的情况,该情况下允许变更合同内容或者解除合同。
一旦产生合同变更,承包方的风险便向发包方转移。因此,发包方需做好变更合同量清单的审查与处理、变更价款确定等工作,在承担风险的同时引导承包方更有效率地履行合同。
4、建设工程合同解除阶段的风险
建设工程合同解除包括因发包人违约解除合同、因承包人违约解除合同、因不可抗力解除合同三种情况。
合同解除后,发包人可能面临损失分配风险、质量问题处理风险、质量责任划分风险等;承包人则可能面临价款结算与支付风险等。因此,发承双方应敦促对方按照合同解除的约定承担责任,确保工程质量安全,并维护自身合法利益。
作为承包人进行工程建设、发包人支付价款的契约,以及工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据,建设工程合同可谓是工程管理的首要对象。而在当前,我国建筑业仍普遍存在合同风险意识淡薄,对合同风险识别、估计、评价、应对乏力等问题。监管部门应通过合同管理制度来引导和管理建筑市场,建筑市场主体也可充分利用保险等风险管理手段降低合同风险损失。
用假合同办贷款有法律责任吗
【法律分析】
提供虚假材料骗银行贷款是属于贷款诈骗罪,要受到刑事处罚。利用虚假的合同向银行贷款,是属于贷款诈骗的行为,如果骗取贷款数额在二万以上的,构成贷款诈骗罪,会追究刑事责任,由法院量刑。贷款诈骗罪是指以非法占有为目的,编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法,诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为。贷款诈骗罪属于金融犯罪的一种。所谓虚构事实,是指编造客观上不存在的事实,以骗取银行或者其他金融机构的信任;所谓隐瞒真相,是指有意掩盖客观存在的某些事实,使银行或者其他金融机构产生错觉。
【法律依据】
《中华人民共和国刑法》 第一百九十三条 有下列情形之一,以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:(一)编造引进资金、项目等虚假理由的;(二)使用虚假的经济合同的;(三)使用虚假的证明文件的;(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;(五)以其他方法诈骗贷款的。
建筑施工合同风险防范的基本措施有哪些
建筑施工合同风险防范的基本措施有:
1、采用施工合同洽谈权、审查权、批准权三权相对独立,相互制约的办法,减少合同中的漏洞。大中型建设工程合同一般由业主负责起草,业主为了预防施工企业在合同履行中的索赔,特意聘请有经验的法律专家和工程技术顾问起草合同,一般质量较高,其中既隐含许多不利于承包人的风险责任条款,又有业主的反索赔的条款。因而要求施工企业的合同谈判人员策略上,应善于在合同中限制风险和转移风险,对可以免除责任的条款应研究透彻,做到心中有数,切忌盲目接受业主的某种免责条款,达到风险在双方中合理分配。对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。在合同谈判过程中进行有理有利有节的谈判显得尤为重要。
2、加强合同履行时的全过程动态管理。由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环节,这就需要制定完善的合同管理制度。在整个施工合同履行过程中,对每一项工作,都要严格管理,妥善安排,记录清楚,手续齐全,否则会造成差错引起合同纠纷,给企业带来不应有的损失。
3、合理转移风险。对于预测到的合同风险,在谈判和签订施工合同时,采取双方合理分担的方法。由于一些不可预测的风险总是存在的,在合同履行过程中,推行索赔制度是转移风险的有效方法,关键是要学会科学的索赔方法。科学的索赔方法在于必须熟悉索赔业务,注意索赔策略和方法,严格按合同规定要求的程度提出索赔,把开展索赔工作变成为合理合法的转移工程风险的主要手段。
朋友要我和他签虚假合同,用于贷款,我要冒风险吗?
从民事角度上讲,签虚假合同用于贷款,无论你是“付款方”还是“受款方”,都面临合同无效的风险——当然,如果一开始就没有履行的意思的话,可以认为合同无效并不构成风险,但是,从刑法上讲,如果你是收款方,则可能构成贷款诈骗罪的主犯,而如果是付款方的,则可能构成从犯,法院认定比较严格的,还可能作为共同正犯。
法律分析
根据民法理论,“通谋虚伪”行为对相对第三人无效,因此,行为人和朋友签订的虚假合同事实上无效,不得作为银行贷款的根据,因此,用于贷款的借贷合同存在真意隐藏而导致的意思表示瑕疵,需要一方承担缔约过失责任。并且,银行如果发现有问题的,也会尽快追回贷款,此时如果行为人是收款方则会作为责任承担者,被迫支付贷款金及其利息,这笔钱不一定能够从朋友那里追回。另外,如果无法偿还的,银行可能通过刑事手段解决问题,此时签订虚假合同用于贷款的双方都将面临刑法当中“贷款诈骗罪”的追究,根据相关规定,数额如果在二万元以上的,就可以立案追诉,行为人将面临被追究刑事责任的危险,视具体的情况,有可能被作为共同正犯论处,也有可能被作为从犯论处。
法律依据
《中华人民共和国民法典》 第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为无效。
《中华人民共和国刑法》 第一百九十三条 有下列情形之一,以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:(一)编造引进资金、项目等虚假理由的;(二)使用虚假的经济合同的;(三)使用虚假的证明文件的;(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;(五)以其他方法诈骗贷款的。
《最高检、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》 四十二、贷款诈骗案(刑法第193条) 以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额在一万元以上的,应予追诉。
《中华人民共和国刑法》 第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》 第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
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