国际贸易中的预期违约？

3. 国际贷款融资协议的主要条款包括：（ ）

国际融资是一种跨国的借贷活动，主要包括国际贷款、国际证券投资和国际租赁等形式。

一、陈述和保证：借款人就融资协议合法性及其财务状况和经营状况向贷款人作出说明，并保证这些说明的真实性。

二、先决条件：贷款人发放贷款须以价款人满足有关约定条件为前提。一般分为涉及融资协议项下的全部义务的先决条件和涉及提供每一笔款项的先决条件。

三、约定事项：借款人允诺在贷款期限内承担的一系列作为和不作为的义务。

1. 消极担保条款(negative pledge)：贷款人在偿还全部贷款之前，不得在自己的资产及收益上，为其他债权人维护或设定任何担保物权。

2. 平等位次条款：借款人应保证，无担保权益的贷款人与借款人其他无担保权益的债权人处于平等的受偿地位，不厚此薄彼。

3. 稳健经营承诺条款：借款人必须遵守稳健经营这一基本原则。

4. 财务约定事项：借款人应定期向贷款人报告自身的财务状况和经营状况，并遵守约定的各项财务指标。贷款人可以对借款人的财务活动进行监督和指导，一旦借款人违反这些规定，贷款人有可能赶在借款人实际破产之前，要求借款人提前偿还贷款。

5. 贷款用途条款：借款人必须把全部贷款用于约定的用途。

6. 保持资产条款：这一条款主要用于禁止借款人通过一项或一系列行为丧失、转移或耗减其资产，从而使贷款人收回贷款的权利落空。

7. 保持主体的统一性，为了防止借款人本身发生剧烈变动而给贷款人带了潜在的风险，贷款协议一般要求借款人保持其主体的同一性。

四 违约事件：

1. 违约事件可分为实际违约和预期违约：

1) 实际违约：借款人违反融资协议本身的规定事项。如到期不能还本付息，陈述与保证失实，违反约定的其他事项等。

2) 预期违约：在融资协议约定的履行期限到来之前，借款人自身行为或客观事实默示其届时将无法履行或无法完全履行。

包括：连锁违约(凡借款人不履行对其他人的债务，也视为对贷款人的违约)、丧失清偿能力、所有权或控制权变动、抵押品毁损或贬值、借款人资产被征用或国有化，以及借款人的状况发生重大不利变化。

另外，很多融资协议规定，当借款人的担保人或子公司出现上述相关的预期违约事件时，也视同借款人违约处理。

2. 违约救济：如果借款人违约，贷款人可以采取约定的救济措施(内部救济措施)，包括：

1) 对尚未提取的款项，贷款人可以予以取消或暂时中止借款人的提款权。

2) 对已提取的款项，贷款人可以宣布偿还期提前，要求借款人立即还款，即“加速到期”。

3) 对逾期偿还的款项，贷款人可以要求借款人支付约定的违约利息。

4) 通常还有一项“累加救济条款”，即约定的上述救济措施是累加于法律规定的救济措施(外部救济措施)之上的，并不妨碍贷款人另行采取解除融资协议、请求损害赔偿、要求支付已到期本息以及申请借款人破产等法定的救济手段。

《国际货物买卖合同公约》关于预期违约的规定是什么？

在日常生活中，我们经常会遇到这样一些事例：公民甲将自己辛苦挣来的若干现金借给公民乙经营使用，并约定了一定的还款期限，可还款期限未满时，公民乙或下落不明，或将自己经营的财产予以转移，或经营不断亏损等等导致乙有可能不能履行到期还款义务的局面，由于还款期限未到，公民甲面对自己的债权有可能不能得到清偿之现实不但不知道能否提前解除合同，追要借（欠）款，甚至对能否起诉乙都抱有疑问。其实，这种事例涉及到了一我国合同法规定的一项很重要的制度，即预期违约制度，如果当事人能够理解并熟练地运用此项制度，申请相应的司法接济，上面提到的问题，将会迎刃而解。

一、预期违约制度概述

预期违约制度首创于普通法系国家，是英美法系重要内容，目前已成为许多国家通行的制度，按照我国已加入的《国际货物买卖合同公约》第71条的规定，预期违约就是指在合同规定的履行期限到来之前，已有迹象表明合同的一方当事人将不会履行合同的全部或大部分义务的情形，故又称为先期违约。由于这一法律制度对维护交易安全，促进市场流通，保护债权人合法利益具有重要现实意义，因此，我国的《合同法》在借鉴了《国际货物买卖合同公约》和发达国家有关该制度的成功经验基础上，建立了具有我国特色符合我国国情的预期违约制度，《合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同，……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”；第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。这两个条款没有使用预期违约制度的字眼，但其含义正揭示了我国的预期违约制度。根据该二条款，构成预期违约必须具备三个条件：第一，行为必须发生在合同履行期限届满前。预期违约行为如发生在合同履行期限到来之后就不能叫预期违约，而是一般的实际违约，因此，预期违约行为表现为将来不履行义务，侵害的是期待的债权，而不是现实的债务。第二，必须存在特定事由，也就是法定原因。一种情况是在合同履行期限到来之前，一方当事人在无正当理由情况下，向另一方当事人明确表示不履行主要债务。“明确表示”往往是指以肯定方式明白告诉对方；比如发正式通知、信件、传真等足以让对方理解其意思表示的方式。这种方式学理上又称作“明示的预期违约”；另一种情况是指在履行到来之前，一方当事人虽然没有明确表示不履行债务，但以自己的行为或者现状表明其将不会或不能履行债务。所谓“以自己的行为或现状”就是指一方当事人通过自己的行为或自己明确存在的实际状况让对方当事人有确切证据足以预见到其在履行期限届满时将不会履行或不能履行合同主要义务，举一个典型事例：出卖人通过订立买卖合同将某特定物转让给甲后，又与乙订立买卖合同将同一标的物再行转让、出卖人虽然没有明确通知甲不履行合同义务，但其以自己的行为已表明自己不会履行与甲订立的合同，这种形式的预期违约学理上又称作“默示的预期违约”。“不履行主要债务”则指不履行合同规定的具有重要地位合同性质的合同义务，这将导致合同根本不能履行、合同目的根本不能实现；第三，违约的实际损害结果尚未发生，换言之，预期违约不是实际违约，而是可能违约。另外，《合同法》的该两条款同时也规定了预期违约责任的承担方式（或者说是救济方法）：即一方当事人预期违约时，另一方当事人可以行使合同解除权解除合同，要求返还财产、恢复原状或赔偿损失，或可在履行期限届满前要求对方承担违约责任，体现在公民借贷行为中的违约责任主要体现为要求预期违约方赔偿利息损失和支付约定违约金，也可以在解除合同时主张赔偿损失和支付违约金。

二、预期违约制度在民间借贷中的应用

切实领会我国《合同法》规定的预期违约制度，既有助于公民处理日常借贷行为，又有助于法官审理类似纠纷。人们经常会遇到的下面几种情况，均可以得到妥善解决：

（一）公民甲借款给公民乙生产经营之用，并约定了一定还款期限，期间，公民乙在未委托他人经管其工厂（或公司）情况下，突然去向不明，所经营的工厂（或公司）陷于停顿状况中，尽管借款时间未到期，公民甲可以通过起诉方式以对方预期违约为由，要求提前解除合同，归还借款（为保证能执行到位可及时查封乙的有关财产）。

（二）公民甲借款给公民乙生产经营之用，并约定一定还款期限。期间，公民乙因对市场行情预测出错，导致其经营不断亏损或产品大量积压或工人工资不能发放，或出现债权人围门等情况，即使借款尚未到期，公民甲也可以向乙发出通知，以对方存在预期违约为由，要求提前解除合同，由乙提前归还借款，双方协商不成的，甲方可向法院提起诉讼。

（三）公民甲借款给公民乙并约定由乙分期还款的情形。如果公民乙在第一个还款日期未能按期履行主要债务时，公民甲亦可以对方存在预期违约情形为由要求解除合同。比如，公民甲借款20万元给公民乙使用，约定分四次归还，每次还五百元，第一次还款日期届满时，公民乙未能归还5万元或只归还了几百元，这种情况下，公民甲完全可援引预期违约制度，要求与乙解除合同，而不必等到时间届满才主张权利。

三、预期违约制度行使的限制

显然，公民的日常借贷行为形式和预期违约情形，不止上面列举的几种，因此，只有掌握了预期违约制度的本质特征，债权人才能够在合法的前提下及时行使有关权利保护自身债权，法院在办理此类案件时才能准确判定当事人是否构成预期违约。

在具体适用中，有以下三点需要注意：

一是明确公民之间的借贷行为都是一种民事合同，适用民法通则和合同法的有关规定，公民在认为自己的权利有可能受到侵害时都享有诉权。

二是注意公民在适用预期违约制度维护自己合法权利时，要尽到相应的举证义务，即应当有确切证据证明对方存在预期违约情形，同时这些违约情形特别是以行为默示预期违约的情形应当是客观存在而不是主观臆断的，一方面不能在对方不构成预期违约情况下而认定其构成，使自己不履行合同义务而构成违约，还要承担败诉的后果。例如公民甲借款10万元给乙使用，约定一年归还，但三个月后甲自己要使用该款，此时恰恰某银行因为乙有一笔贷款未按时归还而起诉乙，甲就以此为由，认为乙已构成预期违约而诉到法院要求乙提前还款，法院经审理发现，乙不能归还银行的贷款是因为第三方的一笔货款没有回笼而造成的，在加上是销售淡季，资金一时周转不开，但其生产很正常，所以乙还不构成预期违约，因此法院驳回了甲的诉讼请求；另一方面也不能在对方已经构成预期违约情况下却不行使解除合同权利，错失良机而使自己的合同权利不能实现。

三是注意在对方构成预期违约而行使解除合同权利时的法定程序。合同法第96条第1款规定，二当事人一方依照第94条规定主张解除合同的，应当通知对方 ，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。此款对行使解除权的一方当事人作了程序性规定，也为预期违约方提供了相应的救济途径，值得一提的是，该条未规定预期违约方去向不明而债权人解除通知如何送达的问题。这种情况下，笔者认为，债权人行使解除权可不必依前述规定程序先行通知对方，可以直接起诉请求法院确认其解除合同的主张成立，当然，这种方式应当由最高法院作出司法解释，予以认定较妥。

违约风险的分类

概括地说，违约事件有二类：一是实际违约事件，就是对合同本身约定的不履行，如借款人到期不偿还贷款本金及利息等；二是预期违约事件，又称先兆性的违约事件，即借款人不履行合同的义务只是个时间问题，未来的某个时期肯定是要违约的，如借款人失去偿付能力。

实际违约是指在合同约定的履行期到来时或者在被允许推迟履行的合理期限内，当事人没有履行或者没有完全履行合同。相应地，国际银团贷款协议中的实际违约事件是指借贷双方所约定的，借款人在合同履行期限到来时不履行或不完全履行义务的违约事态。与其他独家的国际商业银行贷款协议一样，国际银团贷款中常见的实际违约事件大致如下。

(一)不还款

按期归还贷款本息是借款人最基本的义务，也是贷款银团最为关心的核心问题，不还款无疑构成最严重的实际违约事件，因为违约事件条款中的其他规定无非是防止出现某些事件可能导致借款人将来不还款而已。

(二)违反陈述与保证．

借款人对有关事实所作的陈述以及对陈述的真实性所承担的保证，构成了国际银团贷款协议赖以订立、生效和履行的法律基础。如果借款人的陈述与保证中掺杂虚假事实，势必增加贷款银团收回本息的风险，因而协议一般均规定，借款人违反陈述与保证构成重要的违约事项。不过，时刻要求借款人的陈述与保证保持绝对的真实性未免过于苛刻，贷款银团应适当妥协，争取“双赢”的安排。关于借款人所作的陈述与保证失实情形，应该是“严重的”或“重大的”时才构成实际违约，在借贷双方谈判中敲定，比较符合情理。此外，贷款银团有时从便于拓展业务、减少“讼累”的角度出发，对某些可以补救的情形，愿意给予借款人适当的宽限期；对于不具有可补救性的事件，则没有宽限期。

(三)违反约定事项

约定事项是对国际银团贷款协议期间尚未发生的事态所作的承诺，借款人违反约定事项将对贷款银团的权益造成消极的影响，构成实际的违约事件。违反约定事项的情形一般区别对待：对于贷款银团认为的那些最具有关键性且无法补救的约定事项，任何违背均属于自动违约事件范畴，贷款银团立即有权宣布构成实际违约并采取相应措施；对于不属于上述情况的违反约定事项，贷款银团通知借款人，有时给予其适当的宽限期，之后若借款人还未采取任何纠正措施时才构成违约事件。宽限期10—60天不等，多数为30天，当然，能够享有违约宽限期的仅限于能够补救的事件。

(四)借款人没有向借款人提交年度报告

国际银团贷款协议中有关条款一般规定，借款人应向贷款银团或其代理行提交年度财务报告与报表，以便贷款银团掌握借款人的财务与资信状况。如果借款人没有按期提交年度财务报告与报表给贷款银团或其代理行，有可能是有关人员忘记提交，也有可能是由于借款人财务状况不佳，不愿披露实情，那么贷款银团有权查出其真实的原因并采取对策。

2.预期违约事件

预期违约并不是指借款人违反了协议里约定的义务，而是指某一事件的发生，使得借款人违反国际银团贷款协议将成为必然，违约仅仅是时间问题。它包括明示毁约和默示毁约两种。

(一)交叉违约条款

交叉违约也译串联违约，是最重要的预期违约事件。该条款的基本内容是：借款人尽管对本次贷款协议没有违约，但有其他债务的违约行为而被其他债权人停止了贷款并追索本息，也可以被看做是对本次贷款协议的违约。交叉违约之所以属于先兆性违约，是因为借款人对本次贷款以外的合同违约，一般是本身财务状况不佳，不能偿还本息，出现了借款人继续违约的先兆。如果本次贷款协议的债权人(贷款银团)坐视其他债权人将借款人的财产清理完毕，那么本次贷款协议的执行就没有保证了，所以，贷款银团要求在贷款协议中订立交叉违约条款，以期达到同一种类的债权人都能得到同等待遇的目的，保证贷款银团的受清偿地位不被损害。

(二)破产、清算及解散条款

国际银团贷款协议通常将借款人及其子公司或保证人出现破产而丧失清偿能力，与由于清算及解散等其他情况使清偿能力灭失，作为重要的预期违约事件。该类条款一般表述为：借款人及其子公司或保证人自愿或非自愿进行无偿付能力的清算或解散，或被宣告破产或无清偿能力，或者借款人及其子公司或保证人的企业和财产被指定他人接管，或者借款人及其子公司或保证人书面承认无力偿还已到期债务或为了债权人的利益作出让与财产的安排或建议。此外，如果借款人的其他债权人对其提起诉讼，并取得扣押借款人资产的判决或强制执行命令，亦构成借款人丧失清偿能力。由于各国的破产法以及有关债权人执行财产的法律程序各不相同，因此，国际银团贷款协议一般规定，不论在哪一个国家，只要出现导致借款人破产、清算、解散等类似后果，就构成预期违约事件。

(三)征用条款

主权国家对境内的外国资产有权征用或收归国有，是国家经济主权的体现，符合国际法的基本原则。国际银团向外国公司贷款时，最主要的政治风险是外国借款公司被东道国征用、国有化、全部或大部分资产被收归国有。这是因为外国公司被东道国征用后，补偿问题素有争议：发达国家主张东道国应该“及时、充分、有效”的补偿，发展中国家主张只按照东道国国内法规定给予“适当、合理”的补偿。“及时、充分、有效”的补偿是传统的补偿标准，“适当、合理”的补偿是国际法发展中的新标准，好在后者呈现出取代前者的大趋势。为了避免征用的风险，贷款银团往往要求在发生征用条款规定的事件时有权立即宣布借款人构成预期违约，以便及时采取可能的补救措施。

(四)股权变动条款

股权变动条款是指借款人的股份所有权或控制权发生变化时贷款银团可以主张构成预期违约。贷款银团之所以作出发放国际银团贷款的决定，有时是因为借款人本身拥有自信可靠的大股东，当借款人在财务困难时，它就有可能从控股股东如大公司或国家政府处获得必要资金来源。如此看来，这种控股关系在贷款期内的持续存在就视为必要，否则，借款人构成违约，贷款银团可以采取贷款加速到期的救济办法。不过，借款人是一个独立的法人，股东作为另外一个民事主体并无义务受国际银团贷款协议中所有权变动条款的约束。因此，贷款银团最好要求控股股东作为借款人的担保人，甚至要求母公司或政府作为主债权人承担义务，尤其是在借款人参与勘探、开发东道国自然资源的项目中贷款银团担心借款人可能被国有化的时候。

(五)借款人歇业和进行资产处置

公司借款人歇业或部分歇业，以及对其全部或部分资产的处置也被视为预期违约事件，资产处置的限制还是约定事项的内容之一。对借款人处置资产的限制，目的是为了保证借款人能维持正常的经营活动，防止公司经营范围的变更以维护贷款安全。在国际银团针对项目的贷款中，贷款银团禁止借款人对构成贷款基础的资产进行处置。

(六)国际货币基金组织成员资格条款

主权国家借款人与国际货币基金组织之间健康发展的关系，是借款国以合理审慎的方式处理财政事务的标志；持续的成员回资格对于欧洲货币市场上的贷款银团而言是一项重要的保证，换言之，国际货币基金组织的成员国有权利用基金组织的直接的财务援助措施来摆脱短期的债务危机或暂时性的困难。因此，国际银团贷款协议中规定，当借款国终止其在国际货币基金组织中的成员资格，或者无法利用基金组织的来源时，均构成对贷款银团的预期违约。贷款银团可以采取的补充保护措施是要求借款国保持基金的备用安排，因为备用安排赋予基金的成员国从基金组织定期购买外国货币，而缺乏外国货币是主权国家贷款中常见的违约事项之一。

(七)重大不利变动条款

如果借款人发生了财务的或任何其他变化，贷款银团认为这种变动会构成借款人状况的重大不利时可以视之为违约予以处理，此种规定在国际银团贷款协议中就叫做重大不利变动条款。什么是“重大不利”?该条款是一项概括性的预期违约事件，内容含糊且具有主观性。实践中，贷款银团力图控制重大不利变动的判断权以便援引该条款，当然也只有当贷款银团能合理举证时才会得到法院的支持。

(八)非自愿违约条款

违约事件条款中列举的事件，不论产生于何原因以及借款人是否自愿，或者是否由于法院的命令或法律、规章等所引起，都应视为违约事件，这在国际银团贷款中就是非自愿违约条款。它是一项起安全网作用的补充性规定，其目的是为了防止借款人主张违约事件发生因不可抗力而免责。

国际经济法中的预期违约

根本违反合同(fundamental breach of contract)

一方当事人违法合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权预期得到的东西，即为根本违法合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。

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