收益权能抵押吗？

什么叫土地出让收益权质押

一、什么是土地收益权

1、什么是收益权

根据通说，收益权是所有权的四项权能——占有、使用、收益、处分——中的一种，即财产所有权人依法享有的从占有、使用、处分财产中取得经济利益的权利。

我们所讨论的土地收益权其实指的是国有土地使用权人因对其国有土地使用权的合法处置而取得相应经济收益的权利，确切地来说它应叫做国有土地使用权收益权。为了研究土地收益权质押的可行性，根据获取收益的途径不同，我们将土地收益权归为两类：处分收益权和经营使用收益权；前者指权利人以丧失国有土地使用权为对价获取相应收益的权利，后者指在不丧失国有土地使用权的情况下因对土地使用权的经营使用而获取相应收益的权利。具体到土地储备机构来说，处分收益权是指国有土地使用权的出让、置换、划拨或调拨等过程中处分人对其增加的利益依法享有的权利。经营使用收益权是指土地储备机构将在储土地出租或自己使用在储土地进行经营，在此过程中对在储土地的收益依法享有的权利。

二、土地收益权不能质押

1、什么是质押

《担保法》第六十三条规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”

《担保法》第八十一条规定：“权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节的规定。”

从《担保法》的规定我们可以看出，所谓质押，其具有这样两个特征：一、权利人控制了质押物；二、权利人不能在控制质押物的同时就对质押物行使权利，该权利只有在债务到期不能清偿时才能行使。

2、土地收益权不能质押

（1）从理论上讲，土地收益权不能质押

①土地处分收益权不能质押

国有土地使用权处分收益是在权利人丧失对国有土地使用权的时候才能取得的收益，只有取得国有土地使用权处分权才有权获得该部分收益。这是因为在没有确定的继受者，无法以合同的形式约束继受者的情况下，继受者只会根据交易的原始形式，把对价给付处分权人。

所以，国有土地使用权处分收益权对贷款人来说属于不可控制的权利，此权利不符合法律规定的质押物的特征。

②土地经营使用收益权不能质押

以出租来看，租金的收取权属于既成的权利，贷款人可以直接获得该权利，以享受租金收益，谈不上质押；如贷款人对借款人收租权进行限制以待债务到期不能清偿时执行，就要收到土地出租期限的制约；如出租只是借款人对在储土地的一种可能的管理方式，则在没有确定出租地块前，更无法对收租权进行质押。

简单地说，已出租土地的租金收取权不适合质押，待出租土地的未来的收取租金权无法质押。

这里需要注意的是，租金的收取权质押，质押物是收取租金的权利而不是租金。另外，租金作为一种金钱形式，其本身是不可质押的。

以借款人自己使用来看，从法律和逻辑上讲更不存在质押的可能。

（2）从具体操作上来看，土地收益权不适合质押

①土地处分收益权不适合质押

在不能先期约束第三人的情况下，贷款人要想获得土地处分收益权质押担保则必须控制国有土地使用权的处分权，也就是说贷款人要掌握国有土地使用权的相关权利证书，但这样做的结果却是国有土地使用权的抵押或者说正好能达到国有土地使用权的抵押的结果。

也就是说，我们在操作上无法造成对国有土地使用权处分收益权质押的结果。

有的观点认为可以以政府批准或其他主管机关的某些形式来限制借款人对目标国有土地使用权的处分权，我们不怀疑政府甚或其他机关对国有土地使用权的权利，但以这种方式对其他交易双方的介入无疑于政府或其他机关行使了审判职责，并且事前达成审判结果。②土地经营使用收益权不适合质押

以收取租金权为例，贷款人如果直接享有该种收益权，那么这种方式并非抵押，而是用来抵充贷款，这无疑于要求借款人提前清偿债务。

根据我们的理解，勉强谈得上收租权质押的做法只能是，对已出租土地的收取租金的权利进行限制，在借款到期不能清偿时债权人得对该收租权进行处置。但从各地土地储备的实践来看，储备机构对在储土地的出租只是一种权宜之计，这就使对出租土地收租权质押丧失了可操作性。（3）从现有法律规定来看，土地收益权不能质押

①根据《担保法》的规定，土地收益权不能质押

《担保法》第七十五条规定：“下列权利可以质押：

（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

（二）依法可以转让的股份、股票；

（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；

（四）依法可以质押的其他权利。”

对于（四）中的其他权利是否可以包含土地收益权，我们的观点是否定的。理由有：

a、我们认为本款规定只是为立法和司法提供方便，并不是给当事人的约定留下空间；

b、质押权是一种物权，而我国实行物权法定的法律原则。所谓物权法定，是指物权的种类和各种物权的内容由法律统一规定，不允许由当事人的意思自由创设。

②已有收益权质押方面的规定不适用于土地收益权质押

已有的收益权质押方面的规定有公路收费权质押和电网建设与改造工程电费收益权质押两种形式。（根据我们的分析，这两种方式的所谓“质押”其实并非担保法意义上的质押。所谓“质押”者，本质上是就既成权利对债权设定的一种担保，设定质押的权利必须是确定存在的、切实可行的。但在这两种形式的“质押”设定时，工程尚处建设阶段，收费权或收益权还处在不确定状态，显然有悖于质押的本质特征。我们分析国务院及其他有权机关之所以规定这两种方式能够“质押”，其实应归于担保这一法律行为的本源意义，即以可能的方式保障贷款人债权的实现。这种建设项目的收费权质押，实质上是根据建设项目的特点，由借款人向贷款人提供的一种借款条件。）但我们认为这两个方面的收益权质押规定对土地收益权质押不具有参照性。以公路收费权为例：

《国务院关于收费公路项目贷款担保有关问题的批复》规定了高速公路收费权质押的内容。但高速公路收费权质押有两个特点：a、用来质押的收费权是在建借款项目的收益权；b、由于项目尚未完工，该质押权只是对该具体项目收费权的一种期待权；c、该收费权是一种经营使用收益权。

而对土地储备借款来说，a、其是一种滚动经营模式，整个在储土地的数量在发生着不确定的变化，不是一定数额的借款用在确定地块的土地上，土地使用权本身也是在不断进进出出；b、对于土地储备机构经营使用的土地来说，其收益权是既成的，确定的；c、对于待处分土地来说，其收益是一种处分收益，而非经营使用收益。

简单地说，质押公路收费权是对固定、确定建设项目的权利，既是一种经营使用收益权，又是期待权。对土地收益权来说，不管是土地使用权处分收益权还是土地使用权经营使用收益权都和在建公路收费权具有本质的不同。所以，土地收益权和高速公路收费权没有可比性。

退一步说，即使土地收益权和高速公路收费权是完全类似的东西，根据物权法定原则，高速公路收益权质押的规定也不能由当事人任意扩大适用。

电网建设与改造工程电费收益权质押规定的不可参照性与此同。

三、没有必要考虑土地收益权质押

之所以考虑土地收益权质押，很大程度上是因为该观点的持有者怀疑在储土地使用权是否能够由土地储备机构用来作为土地储备贷款的抵押。我们认为这种担心是不必要的，土地储备机构的在储土地可以用来做贷款抵押，下面我们来分析这个问题：

1、土地储备机构是代表政府在对土地的一级市场进行调控，其对土地的一切运作，包括出让、置换等管理活动都可以在国土资源行政主管部门等有权部门的授权下进行。国有土地使用权抵押作为一种处分行为同样应该在有权部门的授权和批准下进行。根据我国法律，市县级人民政府和土管部门代表国家行使对国有土地的权利，对于其合法授权的效力，还是可资认定的。

2、根据各地储备制度的相关规定，一般都明确了金融机构借款是土地储备资金的来源之一，土地储备机构可以以在储土地使用权作为借款的担保。

3、国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》规定，对于各地的土地储备事宜“金融机构要依法提供信贷支持”。国务院以行政法规的形式鼓励金融机构对土地储备贷款，其没有禁止，也不应该禁止以国有土地使用权抵押的方式担保金融机构债权的实现。

退一步说，即使土地储备机构没有权利也无法经过授权以其在储土地提供借款抵押，贷款人也可要求市人民政府及土管部门以其行政区划内的国有土地使用权（土地储备机构的在储土地使用权）提供抵押。理由有二：

1、《担保法》虽禁止政府为第三人提供保证，但并没有限制其以其他方式提供担保，且《担保法》明确规定，国有土地使用权可以设定抵押。

2、土地储备机构是代表政府行使土地储备的职能，其在运作上是事业单位法人，但本质上其土地（土地使用权）的整理、收购、置换、储备等都是一种政府行为。

这里，我们所说的土地储备机构的在储土地是指由其掌握或由其政府合法拥有的所有国有土地的使用权，无论土地的用途是要出让还是划拨。我们认为，对土地储备机构在储土地的来源来说没有出让所得和划拨所得的区别，都是土地储备机构代表政府在行使土地储备和管理的职能。正是在这个意义上，土地储备机构对外转移土地使用权称为“出让”而非“转让”，该转移土地使用权的交易实质都是在由国家垄断国有土地使用权的一级市场。

既然在储土地的使用权可以用来抵押，根据土地使用权的价值和土地储备的运作机制，我们认为，以在储土地使用权设定抵押足以保障贷款人债权的实现。没有必要再寻求土地收益权的质押。

这里需要提醒的是，对于土地储备机构对在储土地的权利而言，没有划拨所得和出让所得的区别，不管其是以何种方式获得的土地都归政府所有，都由土地储备机构代为行使权利，都可以由储备机构在经过合法授权后以出让、划拨、置换等方式处置。

四、土地使用权抵押的风险和防范途径

土地是一种不可再生资源，正常情况下，土地使用权的价值（不考虑使用期限）减损的可能性较小，所以借款项目的经营风险不需太多考虑。土地使用权抵押风险点主要在于抵押人对抵押物的处分权和对抵押物处分收益的支配权上，具体表现为以下三点：

1、抵押人是否真正掌握土地使用权

（1）风险

对于国家原始取得的土地（比如政府投资垦造的土地）的使用权殊少争议。对于政府回收的土地，有时政府及土地储备机构虽取得土地使用权证书，由于尚未付清回收款项或其他原因，根据相关法律规定，该土地的使用权还不能在土管部门办理变更登记，这时土地使用权还没有随权利证书的交付而转移。这种情况下，政府及土地储备机构并未掌握土地的使用权，它们没有权利以该土地设定抵押，其设定抵押的行为因无权处分而归于无效。

（2）防范

针对国家从原使用人处收回的土地使用权，抵押权人要在抵押人提供土地使用权证书的同时，向土管部门查证土地使用权是否已完成转移，政府及储备机构是否已掌握了该土地使用权。

2、土地储备机构对土地的处置受已批准土地用途的限制

（1）风险

政府及土地储备机构的在储土地具有不同的使用去向，或出让或划拨等。在储土地的用途不由储备机构决定，也不是由政府及土管部门任意为之。我们的理解是：以确定为用来出让的土地使用权设定抵押的，抵押权行使时，无论拍卖、变卖、折价都要按照出让土地使用权的规则来进行；以确定为用来划拨和调拨的土地使用权设定抵押的，抵押权实现时，对该土地使用权的处置同样应按照划拨和调拨土地使用权的规则来进行。国家划拨土地只向土地使用者收取相应成本，调拨用地也往往给予可观的优惠。这样的话，在设定抵押的时候如果不区分划拨或调拨土地使用权就可能使贷款人的债权难以得到有效的保障。

（2）防范

对于这个问题重点是注意土地储备中心在储土地使用权证书中“用途”栏所载明事项。

3、抵押土地使用权的变现价值

（1）风险

土地使用权是一种非常特殊的抵押物，对抵押土地使用权行使抵押权时，除了象普通交易那样交纳税费之外，拍卖、变卖、折价或其他方式处置的土地使用权收入并非全部能够用来抵充债务。根据《关于国有土地使用权有偿使用收入征收管理的暂行办法》，出让土地的出让金总额的5%应上缴中央财政，地方政府也要按照各省、自治区、直辖市和计划单列市财政部门核定土地开发成本的基础上确定的比例收取一定数额的出让金。

（2）防范

建议调查相应地方政府收取土地出让金比例，在此基础上确定抵押土地使用权的种类和数额，以保证适当的抵押率。

在此前提下，为了

（1）保证形式上的抵押人有设定相应抵押的授权，

（2）保证适当的抵押率，

建议注意以下问题：

（1）以土地储备机构的名义进行土地使用权抵押时，应该要求土地储备机构至少提供以下材料：

①市县人民政府及土管部门对相应地块用途和设定抵押的授权（既可以以具体地块授权，也可以以规范性文件的形式概括授权）

②市县人民政府及土管部门对该项土地所有权的授权处分符合省级人民政府土地规划乃至国家土地利用总体规划的证明。

（2）以市县人民政府及土管部门的名义进行抵押时，至少要满足前述第二个条件。

当然，重复抵押、不适当抵押致使抵押无效等情况往往也是债权人面临的风险，这里不再赘述。

五、怎样获得土地收益

对于获取土地收益（金钱），我们认为：

（1）处分收益

土地储备机构储备机构有权处分或授权后有权处分的土地使用权都可以设定抵押，所抵押土地使用权的处分收益自然可以保障抵押权人债权的实现。

（2）经营使用收益

为了保障债权的实现，根据土地储备机构运用资金的特点，贷款人可以要求储备机构以在储土地未来的经营使用收益来提前清偿债务。适用这种方式时可以由贷款人、借款人、银行签订偿债资金帐户监管协议，借款人保证在土地使用权出租等事由发生时，将出租或其他收益进入指定帐户；银行保证该帐户的资金不得由借款人随意挪用，并在借款人不能清偿到期债务时贷款人得以以该帐户的资金抵充贷款。对于已出租土地使用权的出租收入，贷款人还可以和借款人、承租人签订三方协议。在协议中，借款人放弃其土地出租租金，承租人保证将该租金直接交付贷款人。

综上所述，我们认为土地收益权质押担保不具可行性，就各地的土地储备机构土地储备项目借款来说也没有必要考虑就土地收益权设定质押。

收益权质押融资业务特点?

灵活，门槛小，成本低。

收益权质押融资的特点如下：

1、以收益权质押方式进行融资，无需抵押、无需担保。

2、融资期限灵活，一般与节能改造项目运营周期匹配，最长可达3年。

3、审批速度快，融资成本低。

受益权质押融资业务是银行和信托公司办理的一项融资业务，国家没有明确的规定信托收益权质押，但这却普遍存在，一般情况下，信托受益权质押率不超过60%。

重庆市基础设施项目收费权和收益权质押办法

第一条 为了规范我市基础设施项目收费权和收益权的质押行为，维护质押各方的合法权益，根据有关法律和国务院有关规定，制定本办法。第二条 在本市行政区域内，为建设或经营基础设施项目，以取得的收费权或收益权进行质押贷款的，适用本办法。

前款所称基础设施项目，是指为社会公众提供服务的供水排水、供气供电、园林绿化、环境卫生、农林水利、文教体育、广播电视、道路桥梁、隧道码头、公共交通、地铁轻轨等基本建设项目。第三条 本办法所称收费权或收益权，是指建设或经营基础设施项目法人，经市人民政府授予批准，以建设或经营基础设施项目而取得的，与他人不存在争议的收费权和收益权。

收费权或收益权质押，是指以前款规定的收费权或收益权作担保，向金融机构贷款用于建设或经营基础设施项目的一种担保方式。

债务人，是指以负债方式向金融机构贷款建设或经营基础设施项目的法人。

出质人，是指以其取得的收费权或收益权作质押，为自己或他人提供担保，贷款用于建设或经营基础设施项目的法人。

质权人，是指为建设或经营基础设施项目提供收费权或收益权质押贷款的金融机构。第四条 出质人与质权人应以书面形式订立收费权或收益权质押合同，合同内容除法律规定外，还应包括以下内容：

（一）收费权或收益权的质押价值及确定办法；

（二）收费权或收益权质押担保的范围；

（三）收费权或收益权质押的实现方式；

（四）收费权或收益权质押资金账户的管理办法。第五条 收费权或收益权的质押价值由出质人与质权人双方约定。第六条 收费权或收益权质押合同签订后，由出质人向市计划行政主管部门办理质押登记，并向市财政主管部门备案。市计划行政主管部门自收到登记申请之日起7个工作日内，应作出是否登记的决定，符合条件的由登记部门出具登记文件，不符合条件的不予登记，但应书面说明理由告之出质人。收费权或收益权质押合同自登记之日起生效。

国家对收费权或收益权质押合同登记另有规定的从其规定。第七条 出质人、质权人或其他利害关系人有权向质押登记部门查询质押登记情况。第八条 债务人不履行收费权或收益权质押合同义务时，质权人可以根据法律、法规许可的方式取得收费权或收益权，并实现质权。第九条 出质人转让收费权或收益权质押所依附的经营权，应经质权人同意，报授权机关批准后，重新与质权人签订收费权或收益权质押合同，并向登记部门办理变更登记。第十条 出质人或债务人有下列情形之一的，应及时书面通知质权人：

（一）涉及相关诉讼或仲裁；

（二）出质所依附财产的所有权发生争议；

（三）项目停建、缓建，企业歇业、解散或被停业整顿、被撤销；

（四）法定代表人、企业住所、联络方式等发生变更。第十一条 债务人按照收费权或收益权质押合同约定偿还质权人全部债务后，由出质人到质押登记部门办理注销登记。第十二条 出质人因欺骗登记机关进行虚假登记，致使对方或他人遭受损失的，应当依法赔偿损失，并由登记机关提请市政府撤销其获得的收费权或收益权。涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。第十三条 登记部门工作人员滥用职权、玩忽职守或徇私舞弊的，由监察机关给予行政处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。第十四条 出质人或登记工作人员在登记工作中违反本办法，法律法规另有规定的，从其规定。第十五条 市政府确定纳入市级财政预算安排资金的重大建设项目，需通过质押方式贷款的，应经市财政主管部门会同市计划主管部门审核同意后，按照本办法执行。第十六条 本办法自2003年3月15日起施行。

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